Riesgo durante la
lactancia ….Sentencias (P.E.A. = Para exponer en el aula)
1 SEGURIDAD SOCIAL. Prestación de riesgo durante el periodo de lactancia natural. Para generar la prestación no basta la existencia de riesgos, sino que es preciso que aparezca de forma clara y precisa la existencia de riesgo para la lactancia por el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo debidamente acreditadas, y también que el cambio de puesto de trabajo no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigírsele por motivos justificados. Evaluación de los riesgos en el supuesto de personal sanitario. Denegación de la prestación en el caso de autos. Del informe médico de riesgos se aprecia que la demandante no está expuesta de modo directo a sustancias que puedan suponer riesgos químicos con el perjuicio para la salud del lactante.
Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
Sala de lo Social, Sentencia 5279/2015 de 14 Oct. 2015, Rec. 2431/2014
Ponente: López Paz,
José Elias.
Nº de
Sentencia: 5279/2015
Nº de
Recurso: 2431/2014
Jurisdicción:
SOCIAL
SEGURIDAD
SOCIAL. Prestación de riesgo durante el periodo de lactancia natural. Para
generar la prestación no basta la existencia de riesgos, sino que es preciso
que aparezca de forma clara y precisa la existencia de riesgo para la lactancia
por el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo debidamente
acreditadas, y también que el cambio de puesto de trabajo no resulte técnica u
objetivamente posible o no pueda razonablemente exigírsele por motivos
justificados. Evaluación de los riesgos en el supuesto de personal sanitario.
Denegación de la prestación en el caso de autos. Del informe médico de riesgos
se aprecia que la demandante no está expuesta de modo directo a sustancias que
puedan suponer riesgos químicos con el perjuicio para la salud del lactante.
El TSJ Galicia estima el recurso de
suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de
La Coruña y deniega a la demandante la prestación de riesgo durante la
lactancia.
SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-S-A
PLAZA DE GALICIA
Tfno:
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Fax:
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NIG:
15030 44 4 2013 0006597
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002431 /2014
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 1292/2013 del JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº 5 de A CORUÑA
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTES: INSS y SERGAS
RECURRIDO:
Carina
ABOGADO:
LIDIA VAZQUEZ MENDEZ
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2431/14 interpuesto por el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el SERVICIO GALEGO DE SAUDE
contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de A Coruña siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS
LOPEZ PAZ.
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Carina
en reclamación de RIESGO LACTANCIA siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAUDE. En su día se celebró acto de
vista, habiéndose dictado en autos núm. 1292/13 sentencia con fecha 30-enero-14
por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
"Primero.- Dª. Carina, figura afiliada a la Seguridad
Social en el Régimen General con el número NUM000, con profesión habitual
"enfermera (ATS-DUE)", presta servicios en el Servicio de Urgencias
del Hospital Virxen da Xunqueira de CEE, dependiente del Servicio Gallego de
Salud, en turno rotatorio de mañana, tarde y noche. La base reguladora es de
3.289,35 C mensuales./ Segundo.- Da. Carina, tiene una hija nacida el NUM001 de
2.013, que recibe lactancia natural. Por resolución de 26 de diciembre de
2.013, se le reconoce a D. Carina, reducción de un 50 1 de la jornada
ordinaria, entre el 16 de febrero y el 15 de abril de 2.004, denegándole la
reducción del tiempo de guardias localizadas./ Tercero.- En fecha de 25 de
junio de 2.010, por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de A
Coruña, Autos n° 145/2010, se le reconoció " riesgo específico durante
la lactancia natural", de su primer hijo, que fue confirmada por el
Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 17 de abril de 2.012. En fecha de
21 de marzo de 2.012, por Sent-. ada por el Juzgado de lo Social n° 1 de A
Coruña, Autos n° 15/12, se le denegó "riesgo específico durante la
lactancia natural", de su segundo hijo, que no es firme, y está pendiente
de resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia./ Cuarto.- Da.
Carina, en su prestación de servicios se ve sometida a los siguientes riesgos,
por un lado "biológicos" derivados de cualquier tipo de infección que
padezcan los pacientes que asisten al servicio de urgencias, (VIH,
tuberculosis, hepatitis, meningitis, etc..), por cuanto son las enfermeras
quienes realizan el triaje y primer contacto con el paciente, así como por la
manipulación de residuos sanitarios; igualmente los derivados de la exposición
a radiaciones ionizantes, puesto que puede ser necesario la utilización de
equipos portátiles de RX, sin que se posean mandiles de protección precisos
para su manipulación, así como riesgos "químicos", por medicamentos
que tengan que suministrar a los pacientes. Igualmente Da. Carina, en el
servicio de urgencias presta servicios en turnos rotatorios, y de guardias
localizadas, que requieren en su caso desplazamientos con el paciente a otros
centros hospitalarios, en cualquier momento de su turno de trabajo. Las
trabajadoras del servicio de urgencias poseen mecanismos de protección frente a
riesgos biológicos, tales como mascarillas, gafas y otros, e igualmente han de
adoptar las precauciones estándares para protegerse de material punzante, que
los evitarían, y se la ha indicado su ausencia el lugar de utilización de Rx
portátiles, y la evitación de la práctica de tales pruebas por su empleadora
sin adoptar medidas concretas al efecto./ Quinto.- Por Da. Carina, solicita
ante el área de Gestión Integrada del Servicio Gallego de Salud, la
"adaptación de su puesto de trabajo por razón de protección de la
maternidad", que fue resuelta el 21 de octubre de 2.013, previo informe de
la Vigilancia de la Salud, de 8 de octubre de 2.013, declarándola apta./
Sexto.- Por D. Carina, se interesó la expedición de certificación del riesgo
durante la lactancia natural, que fue denegada por Dirección Provincial de A
Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 6
de noviembre de 2.013, al estimar que "no había quedado acreditado que las
condiciones del puesto de trabajo que desempeña la actora influyan
negativamente en su salud o en la del hijo", previo Informe Médico de 5 de
noviembre de 2.013./ Séptimo.- Por D'. Carina, en el plazo conferido, formuló
reclamación previa, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional
de la Seguridad Social en fecha 25 de noviembre de 2.013, previo Informe Médico
de 22 de noviembre de 2.013, en el sentido de desestimar la reclamación./
Octavo.- Se agotó la vía administrativa previa".
"FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Da.
Carina, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y el Servicio
Gallego de Salud, debo declarar y declaro que en el puesto de
trabajo desempeñado por la actora existe un riesgo específico para la
lactancia natural, y en consecuencia, debo condenar y condeno al Instituto
Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, debiendo
de serle expedida la correspondiente certificación donde así se recoja a los
efectos oportunos, con adaptación del puesto de trabajo o, subsidiariamente
cambio de puesto, por su empleadora SERGAS, y subsidiariamente para el caso de
que no pueda producirse tal situación, debo condenar y condeno al Instituto
Nacional de la Seguridad Social a declarar a la actora a la situación de
suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural con
reconocimiento de la correspondiente prestación económica, con los efectos y
límites legalmente establecidos".
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por
la parte demandada (INSS y SERGAS) siendo impugnado de contrario. Elevados los
autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda, y reconoce el
derecho de la actora a que se declare la concurrencia en su puesto de trabajo
de riesgo para la salud de la misma y de su hijo durante el periodo de
lactancia natural. Esta decisión es impugnada por la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y también por la representación letrada del SERGAS, ninguno
de los recurrentes cuestiona la declaración de hechos probados, articulando cada
uno de los Organismos impugnantes un solo motivo de recurso por el cauce del
apartado c) del art. 193
de la LRJS, destinado al examen de la infracción de
normas sustantivas o de la jurisprudencia.
La representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social,
denuncia la infracción por interpretación errónea, de los arts. 135 bis de la
LGSS, y art. 26 de la Ley 31/95 de
8 de noviembre de Prevención de Riesgos
Laborales, y de la jurisprudencia, con cita de las SSTS de 17 de marzo de 2011
(RJ 2011/3421), 18 de marzo de 2011 (RJ 2011/3424) y Sentencia de 3 de mayo de
2011 (RJ 2011/4500), señalando que la complejidad de la situación protegida se
pone de relieve, porque no solo responde a una decisión sobre la existencia del
riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la
adecuación del puesto de trabajo o al traslado a un puesto compatible;
añadiendo que en el caso de autos se reconoce la prestación solicitada sobre la
base de que se estima la existencia de un riesgo específico para la lactancia,
y que no se ha demostrado que puedan adoptarse medidas empresariales para la
adaptación de las condiciones de trabajo de la actora, sin embargo, el informe
de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales, obrante en los autos, de fecha
08/10/2013, declara a la demandante apta para el desempeño de las tareas en su
puesto de trabajo no existiendo riesgo para la lactancia.
Por su parte, en el recurso interpuesto por la representación
del SERGAS, también se denuncia la infracción, por interpretación errónea, de
los arts. 135 bis de la LGSS y art. 26
de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de
Prevención de Riesgos Laborales, y de la jurisprudencia, argumentando, en
síntesis, que para generar la prestación no basta la existencia de riesgos ni
la apreciación subjetiva de la entidad para la que presta servicios la
demandante. Es preciso que aparezca de forma clara y precisa la existencia de
riesgo para la lactancia por el desempeño de las funciones propias de su puesto
de trabajo y también que el cambio de puesto de trabajo no resulte técnica u
objetivamente posible o no pueda razonablemente exigírsele por motivos
justificados, como el art. 26
LPRL exige, señalando que del informe de Vigilancia de la Salud,
obrante en los autos, declara a la demandante apta, para el desempeño de su
puesto de trabajo. Y ello por cuanto según resulta de la certificación de fecha
21 de diciembre de 2009 obrante en el folio 57 de autos, "(...) en el
Servicio de Urgencias de dicha Institución existe riesgo tolerable de exposición
a agentes biológicos. Que una vez determinado dicho riesgo y establecidas las
medidas correctoras adecuadas (utilización de material e instrumental de
bioseguridad (antipinchazos y anticorte), medios de protección individual
(guantes, mascarilla y gafas) el riesgo a agentes biológicos es un riesgo
controlado.
Ambos recursos deben examinarse conjuntamente, dado que
denuncian una misma infracción normativa, teniendo ambos un mismo objeto, que
no es otro que determinar si la demandante cumple o no los requisitos para el
devengo de la prestación solicitada, por concurrir o no las circunstancias que
los aludidos preceptos establecen.
SEGUNDO.- En efecto, partiendo de los incombatidos hechos probados de la
resolución recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar si la
demandante cumple o no los requisitos para la declaración de riesgo durante el
periodo de lactancia natural.
Y la respuesta que ha de darse a esta cuestión debe ser de
contenido contrario a lo razonado por la sentencia de instancia, dado que para
generar la prestación reclamada no basta la existencia de riesgos, sino que es
preciso que aparezca de forma clara y precisa la existencia de riesgo para la
lactancia por el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo
debidamente acreditadas, y también que el cambio de puesto de trabajo no
resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigírsele
por motivos justificados, como el precepto exige, y a la vista de los informes
que obran en autos, es claro que la actora, en este concreto supuesto, no tiene
derecho a disfruta la prestación postulada, sobre la base de las siguientes
consideraciones:
1ª.-
Porque esta cuestión litigiosa debe resolverse partiendo de la interpretación
de los artículos 135.bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 26 de la LPRL que
hace la doctrina jurisprudencial, según lo declarado en las sentencias de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 (3) de marzo de 2011 (rec.
1864/2010 (RJ 2011, 3421); 1865/2010; 2448/2010), 18 (4) de marzo de 2011 (rec.
1290/2010 (RJ 2011, 3552); 1863/2010; 1966/2010; 2257/2010); 3 de mayo de 2011
(RJ 2011, 4500) (rec. 2707/2010) y 21 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7060)
(rec. 2342/2010 ), dictadas precisamente en supuestos de personal sanitario en
situación de lactancia natural, y teniendo en cuenta también la Sentencia
dictada por esta misma Sala en fecha 14 de mayo de 2014, resolviendo el recurso
de suplicación 3402/2012, interpuesto por esta misma recurrente con ocasión del
nacimiento de su segundo hijo, en la que se recoge la doctrina contenida en las
sentencias que más arriba se citan, y también en la más reciente STS de 21 de
marzo de 2013 que se resume en los puntos siguientes:
a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 26 LPRL deberá comprender la
determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las
trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o
condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las
trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un
riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para
la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la
lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas
necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación
de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas
medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo
nocturno o de trabajo a turno.
b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en
relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la
determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.
Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión,
características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia
del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011
(RJ 2011, 7060) -rcud. 2342/2010 -)
Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha
de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias
para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de
trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la
realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número
2 del art. 26 LPRL) "pudieran influir negativamente en la salud de la
trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos
del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la
Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos
profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista
facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo
o función diferente y compatible con su estado".
c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función
compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un
puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien
conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y
sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la
trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo
durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET, tal y como señala el art. 26.3 LPRL, durante el período
necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista
la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto
compatible con su estado.
Como recordábamos en la citada STS de 22 de noviembre de 2011
(RJ 2012, 1467) (rcud. 306/2011), "... para que la prestación por riesgo
durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los
arts. 135 bis y ter LGSS, han de cumplirse todos los requisitos normativamente
previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos
para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de
adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la
imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente
categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y
controlados".
2ª.- Precisamente
en la situación examinada por la Sala 4ª del TS en su sentencia de fecha 22 de
noviembre de 2011 (RCUD 306/2011), aprecia la no concurrencia de estos
requisitos, y estima el recurso del INSS, haciendo referencia también a
informes de los que se desprende la aptitud para el trabajo sin la existencia
de riesgo para la lactancia, tal como sucede en el presente caso. En efecto, en
el supuesto que nos ocupa, tal como se desprende del relato fáctico de la
sentencia de instancia resulta que: (a) la actora trabaja como ATS/DUE en servicio de urgencias del
Hospital Virxe Da Xunqueira de CEE, dependiente del Servicio Gallego de Salud,
en turno rotatorio de mañana, tarde y noche; (b) en fecha NUM001 de 2013, la actora tuvo su tercer hijo al que
alimenta con lactancia materna y solicitó ante el área de Gestión Integrada del
Servicio Gallego de Salud, la "adaptación de su puesto de trabajo por
razón de protección de la maternidad", que fue resuelta el 21 de
octubre de 2.013, previo informe de la Vigilancia de la Salud, de 8 de octubre
de 2.013, declarándola apta; (c) Por la actora, se interesó la expedición de certificación del
riesgo durante la lactancia natural, que fue denegada por Dirección Provincial
de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha
de 6 de noviembre de 2.013, al estimar que "no había quedado acreditado
que las condiciones del puesto de trabajo que desempeña la actora influyan
negativamente en su salud o en la del hijo", previo Informe Médico de
5 de noviembre de 2.013.
3ª.- Así
pues, ateniéndonos al contenido de los informes oficiales, cuya objetividad hay
que presumir, como son el informe de Vigilancia y Salud (folio 54 de las
actuaciones), así como el informe médico de riesgo para la lactancia natural
que emite el Inspector Médico del EVI de la Dirección Provincial del INSS
(folio 73 de los autos), se infiere que la demandante no está expuesta de modo
directo a sustancias que puedan suponer riesgos químicos con el perjuicio para
la salud del lactante, declarándose expresamente en este último informe, tras
la valoración de toda la información disponible que " NO puede
deducirse una influencia negativa en la salud de la mujer o del hijo durante la
lactancia natural...". Por ello no puede concluirse, a criterio de
esta Sala, que la actora, esté en situación de riesgo para la lactancia natural
"ex" arts. 135 bis del Texto Refundido de la Ley General de la
Seguridad Social y 26 de la Ley de Prevención de Riesgos, por lo que los
recursos deben ser estimados y la sentencia de instancia revocada, desestimando
la demanda y absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos
contenidos en la misma. Por todo ello;
Que estimando los recursos de suplicación interpuestos por la
LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que
ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y también el de la
Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del SERVICIO GALEGO
DE SAUDE (SERGAS), contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2014, dictada
por el Juzgado de lo Social número cinco de los de A Coruña, en autos
1292/2013, seguidos a instancia de DÑA. Carina, contra las ENTIDADES
RECURRENTES, sobre prestaciones de riesgo durante la lactancia natural, debemos
revocar y revocamos la resolución recurrida, desestimando la demanda origen de
las actuaciones y absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en
la misma.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe
interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de
prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable
plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de
la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o
beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala,
abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº
del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la
misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en
forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde
una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a
la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de
la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
PUBLICACION.-
Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.
Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este
Tribunal. Doy fe.
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